■上海办公室 倪俊骥 韦玮

      在资产交易中，国有股权转让需“进场交易”、国有企业改制需“公开征集投资方”，是一个基本的概念。但有趣的是，具体到这些机制的法律渊源及具体规定，模糊之处甚多，实践中遇到的具体问题往往需求证于国有资产监管部门甚至产权交易机构的意见。

      国有企业产权形成过程、产权具体形式复杂，国有资产交易方式的多样，整个国有企业改制过程都在渐进的过程中，因此上述模糊的存在不足为奇。以国有产权转让“进场交易”为例，早在1989年，国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局颁布的《关于企业兼并的暂行办法》就提及了“产权交易市场”的概念。“进场交易”的要求始于国务院国资委、财政部于2003年颁布《企业国有产权转让管理暂行办法》，该要求上升至国家部门规章层面。但如究其效力层级，该文件因其效力尚未达到“法律、行政法规”的级别，若当时某国有产权交易未进场实施，很难说其因为违法而无效。通俗地说，彼时产权转让进场交易的规定，只是国资委内部“家规”而已。而既是“家规”，则其中若有模糊不清之处，亦属正常，毕竟有国资委做最终的解释。2009年《企业国有资产法》的生效，国资委的“家规”终于上升为“国法”，或因国有企业情况太过复杂，该法对于资产交易只能求取最大公约数，仅做原则性的规定。2009年以后，国务院国资委陆续针对各类资产交易制定了更加清晰的法规，如上市公司国有股权转让、国有资产划拨等，目前的规定相当明确，但对于更为普遍的国有产权转让、企业增资等行为，反而没有涉及。

      日前，《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“《办法》”）的出台，可视为国资委将国有产权转让、国有企业增资等更具有普遍性的国有产权做出了统一的规定。《办法》意义重大，指导性极强。

      笔者以为，《办法》中值得注意之处主要在以下几点：

      一、明确界定了国资委所监管的资产交易行为——三种交易

      《办法》出台之前，国有资产监管法规对于企业产权转让需履行的手续规定得较为清晰，但是对于相关企业增资行为的规定，则散见于企业改制的相关文件中，对于资产交易应履行的手续则更加缺位。

      而《办法》第三条直接从交易行为的角度做出了规定：企业产权转让、企业增资和企业资产转让均属于监管范围。对于企业国有产权转让的监管由来已久。从2003的部门规章《企业国有产权转让管理暂行办法》，到2009年开始实施的《企业国有资产法》，对此均有涉及。应该说，《办法》是对国有产权转让诸多规定的更新、梳理和再次强调，在总体承袭了既有的规定的情况下，对目前的机制进行了一些微调，也提出了一些新的要求。

      国有或国有控股企业增资需公开征集增资方的规定，并非首次出现。早在2005年国务院国资委《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》（该文件由国务院以国办发[2005]60号文件转发）中，已经提及“拟通过增资扩股实施改制的企业，应当通过产权交易市场、媒体或网络等公开企业改制有关情况、投资者条件等信息，择优选择投资者”。然而，该文件监管的行为是企业改制，其监管范围不包括不构成改制的国有控股企业的增资行为；同时，因为其对于公开征集的具体操作步骤规定得并不详尽，缺乏直接指引的功能，因而公开征集增资方在实践中并没有得到广泛地使用。而《办法》明确将相关企业的增资行为纳入监管范围，并提供了清晰的指引。

      同时，《办法》规定，企业一定金额以上的资产转让，也需履行严格的程序，这是类似要求在国家层面的国有资产监管法规中首次出现。

      应该说，《办法》第三条对于交易行为的界定是国有资产监管法规中的一个全新的视角，立法更为清晰明确，对实践的指导意义更强。

      二、明确规定了受到监管的企业范围——三类国企

      “国有企业”作为一个普遍化的概念，其大体含义为人所知，但实际上其内涵和外延则并不清晰。而由这个普遍化概念引申出的“企业国有产权”、“企业国有资产”、“国家出资企业”、“国有控股企业”、“国有控股公司”、“国有资本控股公司”等名词，更是散见在各类法律法规之中，其概念界定往往相似而不相同。主体定性决定交易定性，交易定性决定交易程序，主体定性的模糊导致交易需履行的程序不清，在实践中造成了不小的困扰。

      《办法》对于受监管的企业范围规定则相当明确。

      《办法》先将受监管的企业分为“国有企业”、“国有控股企业”以及“国有实际控制企业”三类（以下简称“三类国企”）。再在第四条中对三类国企进行了明确的定义，即以下各项：

      国有企业定义：“（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。”在该定义中，不再区分企业的性质到底是公司亦或非公司法人，统一为国有企业。

      国有控股企业定义：“（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业”和“（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业”。特别值得一提的是，《办法》出台前，国有企业身份最难界定的就是那些没有绝对控股股东（即没有股东持有超过50%股权）的混合所有制企业，彼时，对于此问题最有参考价值的是《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》。因该函对于上述问题的解释相当清楚，往往在实践中被参照，但另一方面，该函的目的仅仅是确认上市公司国有股东的标识，在参照时又往往缺乏直接的依据。此次《办法》中关于国有企业身份界定的第（二）项，几乎与该函的规定一致，在很大程度上解决了实践中认定模糊的问题。

      国有实际控制企业则是指：“（四）政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”这一条款中提及的情况，在《国家出资企业产权登记管理暂行办法》也曾出现过，但该办法仅是规范产权登记行为，很难直接界定国有企业的身份。《办法》将其吸收在内，可供交易各方在相关交易中直接参照和援引。同时，关于“国有实际控制企业”的提法，也是在相关法规中第一次出现，某种程度上体现了监管部门的监管理念从单一的股权比例认定国有企业逐渐向重视实际控制过渡。

      综上，《办法》对受监管企业身份的界定方式，是对于原先散见于几个法规中的内容加以整合，很大程度上解决了原先国有企业身份认定标准不统一的问题。

      结合第三条所规定的交易行为，受到该法规监管的主要是：（1）三类国企对外投资形成所形成权益的转让（不论被接受投资的企业本身是否属于三类国企）；（2）三类国企本身的增资；（3）三类国企一定规模以上的资产转让。

      应该说，上述规定已经考虑到了各类国有企业的身份以及各类国有企业的主要交易行为，已经基本消除了监管盲区，可以说是国有资产监管立法中的重大进步。

      三、对三类国企增资行为的明确要求

      从监管范围来看，《办法》明确了对三类国企的增资行为进行全面监管，而不问增资是否构成了企业改制。

      从具体内容来看，监管的核心是要求通过产权交易机构公开征集投资方。可免除公开征集投资方的交易仅限于：

    （1）第三十八条规定的增资企业原股东同比例增资、履行出资人职责的机构对国家出资企业增资、国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资、增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的。从《办法》行文来看，《办法》认为这四种情况根本不涉及公开征集投资方的问题。

    （2）第四十五条规定的因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资，以及因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资，经同级国资监管机构批准，可采取非公开协议方式增资。

    （3）第四十六条规定的国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资、企业债权转为股权、企业原股东增资，经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资。

      除上述几种情况外，三类国企的增资全部需要通过产权交易机构公开征集投资方。

      与实施十余年的企业产权转让制度相比，该公示制度显得宽严有度。严格之处在于，其公示的时间至少为40个工作日，达到了企业产权转让的两倍。而宽松之处在于，在公示之后对于投资方的选择标准是“以资产评估结果为基础，结合意向投资方的条件和报价等因素”，而非企业产权转让中的“竞价”。

      实际上，上述选择标准也体现了两种交易行为的不同监管取向。在产权转让中，国有资本系通过转让产权实现其投资的保值增值，因此价格为最重要的，或者可以说是唯一的考虑因素。而三类国企的增资中，由于国有资本还将长期存在于增资企业中，实现国有资产保值增值的关键是增资后企业的持续发展，因此增资方对企业所带来的价值是最重要的考虑因素，增资价格的高低并非唯一的，甚至不是最重要的考量因素。对此，《办法》的规定相当精准。

      总体而言，《办法》的逻辑清晰、规则设定合理，实践操作性强，是国有资产监管立法的重大进步。

      当然，所有法律法规都将接受实践操作的检验，作为一项具有突破性的法规，《办法》所面临的挑战更加艰巨。以涉及资本市场的国有产权交易为例，国有控股的上市公司发行股票如何与《办法》中关于三类国企增资的监管衔接？又如，在目前大量存在的国有企业产权注入上市公司案例中，《办法》的出台是否将导致审批流程的变化？国务院国资委于2009年发布的《关于规范上市公司国有股东发行可交换公司债券及国有控股上市公司发行证券有关事项的通知》、《关于规范国有股东与上市公司进行资产重组有关事项的通知》等文件中确立的交易流程是否仍然适用？这些问题，《办法》本身并未给出明确的答案。关于实际操作中的具体处理，我们仍然拭目以待。

【作者：倪俊骥，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室合伙人；韦玮，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室合伙人】□