■上海办公室 廖筱云 黄聪慧

      在企业经营过程中，融资始终是关乎企业生存、发展的重要议题。为满足投资人与企业各自对于资产增值和融资的需求，拓宽融资渠道，2013年11月30日，国务院发布《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发[2013]46号），以下简称“《指导意见》”，在我国推出了“优先股”这一新型融资工具。2014年3月21日，中国证券监督管理委员会根据《指导意见》制定并颁布了《优先股试点管理办法》（证监会令第97号，以下简称“《管理办法》”）及配套文件，随后银监会、保监会及证券交易所亦纷纷发布相关通知及批复，进一步细化了发行优先股的要求和操作流程。

      众所周知，优先股这一融资工具在美国早已成为企业融资以及风险投资的主要方式，许多初创期的企业亦可通过发行优先股来获得投资款，然而根据《指导意见》的相关规定，在我国能够发行名为“优先股”的发行人范围目前仅限于上市公司和非上市公众公司，非公开发行优先股的发行人也限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公司。因此，非上市股份公司和有限责任公司均无法依据《指导意见》或《管理办法》发行“优先股”，但这并不意味着此类公司没有类似的融资需求，在我国目前的法律框架内，非上市股份公司、有限责任公司能否使用“优先股”类似的融资工具呢？我们认为，目前的《公司法》已经为此提供了比较充足的空间，并且，已经有不少的公司、基金及其它投资人按照类似的路径在实际操作。

      一、优先股的三大特征

      根据《指导意见》，优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。据此，优先股具有以下主要特征：

      1、优先分配利润。即优先股股东按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。

      在某一营业年度内公司所获可分配税后利润不足以分配约定股息时，根据优先股股东是否有权在将来的营业年度内要求公司补发过去股息，可将优先股分为累积优先股和非累积优先股。累积优先股是指在某个营业年度内，如果公司所获的可分配税后利润不足以分派规定的股息，则优先股的股东对往年未给付的股息，有权要求如数补给。而对于非累积的优先股，虽然对于公司当年所获得的可分配税后利润有优先于普通股获得分派股息的权利，但如该年公司所获得的可分配税后利润不足以按规定的股利分配时，非累积优先股的股东不能要求公司在以后年度中予以补发。

      根据投资人在获得固定比率之股息后能否再参与剩余利润的分配，优先股可分为参与优先股与非参与优先股。当公司利润在偿付优先股股东固定股息后仍有剩余利润可供股东分配的，还可以跟普通股共同参与利润分配的优先股被称为“参与优先股”，反之则为非参与优先股。

      一般而言，累积优先股与参与优先股对投资人更为有利。

      2、优先分配剩余财产。公司因解散、破产等原因进行清算时，公司财产在按照公司法和破产法有关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额。

      3、表决权限制。除规定情况外，优先股股东不出席股东大会会议，所持股份没有表决权。公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东有权出席股东大会，每股优先股股份享有公司章程规定的表决权。

      在目前《公司法》的法律制度下，优先分配利润、优先分配剩余财产和表决权限制这三大“优先股”的特征基本是能够实现的，但其实现的途径并非来源于法律的直接规定，亦非一种法律制度性的安排，而来源于《公司法》预留的空间和股东之间的自行约定。相比于上市公司与非上市公众公司可以发行的优先股，非上市股份公司和有限责任公司的“优先股”实质上可以更多理解为是一种协议安排。

      二、实现路径

      1. 优先分配利润

      非上市股份公司：《公司法》第一百六十六条第四款：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

      有限责任公司：《公司法》第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”

      根据上述规定，无论是非上市股份公司还是有限责任公司的利润分配均可由股东自行约定，因此通过在公司章程中载明公司将可分配税后利润优先偿付投资人所持股权之股息的方式，可以使投资人获得实质上的利润优先分配权。累积优先股和参与优先股也可比照进行约定。

      然而此处需提请关注的是，根据《指导意见》第（二）条及《公司法》第一百六十六条的规定，无论是固定股息率的优先股还是前款所述的方案，在公司无可分配税后利润或可分配税后利润不足的情形下，投资人可能无法得到约定的足额分红。

       2. 优先分配剩余财产

      《公司法》第一百八十六条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

      根据上述规定，公司清算后的剩余财产，在有限责任公司中按照股东出资比例分配，而在股份公司中则应按照股东持有的股份比例分配，《公司法》似乎并未给股东之间另行约定剩余财产分配顺序和比例留下空间。那么，投资人想要实现优先分配清算后剩余财产的目的，应如何处理呢？我们认为，可以从股东之间的补偿约定入手。

      最高人民法院在苏州工业园区海富投资有限公司诉甘肃世恒有色资源再利用有限公司等增资纠纷再审案([2012]民提字第11号)中，已对股东之间的业绩补偿条款的有效性进行了确认。最高人民法院在判决中认定，《增资协议》中赋予投资人在标的公司业绩未达标的情况下要求标的公司支付补偿金之权利的约定，使得投资人的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了标的公司的经营业绩，损害了标的公司利益和标的公司债权人利益，依据《公司法》及相关法律法规该部分约定无效；然而，《增资协议》中关于投资人在标的公司业绩未达标的情况下有权要求其原股东支付补偿金的约定，并不损害标的公司及标的公司债权人的利益，不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示，是有效的。

      根据该案判决，股东之间可以约定在特定情况下一方对另一方进行补偿。股东之间约定在公司发生清算时，部分股东以清算分配所得的剩余财产对其他股东进行补偿，也并不违反法律法规的规定，理由如下：其一，股东之间的补偿约定不会损害公司的利益，因为清算分配所得的剩余财产的所有权属于股东，而非公司；其二，股东之间的补偿约定也不会损害公司债权人的利益，因为只有在公司财产分别支付完清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款后、清偿公司债务后的剩余财产才会向股东分配，即剩余财产是在所有债权人的债权均得以清偿后的剩余部分财产，在分配剩余财产时，所有债权人的债权均已得到了清偿。

      3. 表决权限制

      《公司法》第一百零三条规定，股份有限公司“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”，表决权并未有可另行约定的条款，但是在第一百零六条规定了可以授权表决的内容，即：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权”，因此，关于表决权的限制，完全可以通过投资人委托投票的方式予以实现。而一些信托基金在投资项目时，则采用直接从原股东处收购股份分红权的方式，达到不参与公司管理、但享有分红权的结果。

      三、总结

      综上所述，我们认为非上市股份公司和有限公司均可以充分利用法律所赋予的权利，来灵活约定融资条款，从而满足投资人的需求，实现融资目的。

      关于利润优先分配权，可以于公司章程中载明，在公司有可分配税后利润的情形下，该等利润优先用于支付投资人的股息，从而使投资人获得实质上的利润优先分配权。关于优先股股东享有的其他优先权，如优先分配剩余财产、表决权限制与恢复等，根据《公司法》及其他相关法律法规，通过股东间协议安排、表决权委托等方式，也可以使投资人实质上获得该等权利。

【作者：廖筱云，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室律师；黄聪慧，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室律师助理】□