■上海办公室 栗瑶

      2015年10月26日，在线旅游领域的老大和老二——“携程”和“去哪儿”宣布合并。对于企业来说，这无疑是一个“强强联合”的重大利好；然而对员工而言却喜忧参半，因为“裁员”这把大刀不知道会架到谁的头上。对于“裁员”这件事儿，如果公司处理不当，不仅需要付出巨额的金钱成本，更可能对于公司的声誉造成严重的损害。那么，“裁员”是否对于企业来说就是洪水猛兽了呢？答案是否定的，因为如果处理得当，“裁员”不仅能帮公司节约人力成本，更能起到优化机构、简化系统的作用。本文拟从实操的角度出发，具体谈谈“裁员”的那些事儿。

      一、“裁员不当”的那些事儿

      近年来，因为“裁员”不当而引发社会事件的案例并不少见。2015年2月，西铁城在没有任何事前通知和说明的情况下突袭解散在华工厂，并强硬要求与员工签订解除劳动合同通知书。该事件不仅引发了劳动者的反对并有演变成群体暴力事件的倾向，同时造成了恶劣的社会影响，甚至引起了在华日企对西铁城公司的不满。

      同时，因为“裁员”不当引发的群体性诉讼也不在少数。因时间有限，笔者无法穷尽研究我国实务领域有关裁员争议的所有案例，在此仅对上海市的44个企业败诉的案例进行分析。结果得出，企业败诉的原因有二：一是企业适用经济性裁员，但裁员程序不符合法律规定或者未履行法定的申报程序（参考（2010）徐民一（民）初字第416-440号、（2010）沪一中民三（民）终字第738-751号）；二是企业适用经济性裁员，却未考虑经济性裁员的例外情形，即辞退了不能适用经济性裁员的特殊人群，例如三期女职工、医疗期内员工等（参考（2014）嘉民四（民）初字第278-282号）。

      实务操作中，笔者帮客户处理类似纠纷时，发现导致公司“裁员”不当的原因是由于没有制定好裁员方案以及处理手段的不恰当。例如，公司A在没有确定裁员对象及范围的前提下，泄露了“大范围裁员”的消息，造成了人心惶惶的局面，因此影响了公司的正常运营以及裁员计划的进行；公司B因客观原因导致不得不裁员，但公司内部负责沟通的主管因缺乏沟通技巧而使裁员陷入僵局，最终公司被员工告上法庭。上述事例中意外情况的发生，既拖慢了公司的经营进度，又使公司付出了更多的时间和金钱成本。

      二、“经济性裁员”的那些事儿

      根据裁员发生的事由，可以将裁员分为：经济性裁员，结构性裁员，优化性裁员。参考到我国的国情，发生在我国的裁员通常都是经济性裁员，即企业因市场原因或者经营不善导致的经营状况恶化以及业绩大幅下滑而不得不采取精简人员、降低成本的决策。因此，笔者便想重点谈谈“经济性裁员”。

     （一）经济性裁员的内涵

      根据《劳动合同法》第四十一条之规定，“经济性裁员”指的是当公司因经营性原因出现经营困难并需要采取措施度过难关的，裁减二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的情况。可见，经济性裁员是一种特殊的辞退方式，必须符合特定的情形，并在一定时间内集中统一辞退员工，但是被辞退的员工本身没有任何过错。

     （二）我国经济性裁员适用的法定情形

      1、依照企业破产法进行重整的；

      依照我国《企业破产法》第二条及第七条，当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以进行重整。在此情形下，企业裁员时应当提供法院出具的法律文书，同时依照相关法定裁员程序进行裁员。

      2、生产经营发生严重困难的；

      何谓生产经营发生“严重”困难，“严重”需要达到什么样的程度，法律上并无明确的规定。但是，依据劳动部办公厅1994年发布的《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十七条之规定，“生产经营状况发生严重困难”可以根据地方政府规定的困难企业标准来界定。在司法实践中，企业应当对“生产经营发生严重困难”的事由进行举证，如提供第三方会计师事务所出具的财务报表，证明年度、季度连续亏损表等。

      3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

      企业转产指原企业的产品性能落后，已不适应企业的发展，需要开发新的以适应市场的高科技产品，以更快的速度来促进企业获得新的生命力，以期在一定时间内获得与风险成比例的预期收益的做法。

      比如，公司改变经营范围、改变生产产品的种类，以便使公司生产经营重新步入正常轨道。但是，公司应当注意，当决定转产或者改变经营方式时，并不是必然地要进行经济性裁员，而应当将经济性裁员作为拯救公司的最后一道防线。只有当公司在遇到经营危机，并已经采取了合理的、可实施的防止裁员的手段拯救公司（比如调岗调薪、无薪休假、转岗分流等），仍然无法拯救公司时才不得不使用裁员方案。并且，按照法律规定必须先行经过变更员工劳动合同的程序，只有在变更劳动合同之后，用人单位仍需要裁减人员的才可以适用。

      4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情形发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；

      这是《劳动合同法》中关于经济性裁员的兜底条款，公司经营过程中，难免会发生不可预见的情况导致公司必须裁员，而有关情形又无法包含在上述三种情况内，因此法律特别规定了这一条。依据劳动部办公厅1994年发布的《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条第三款之规定，“客观情况”指的是发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

      提醒公司注意的是，不要以为此条款可操作性较大而盲目使用其用以裁员。实践中，此条因为没有具体的标准而最容易产生争议，同时，不被认定为经济性裁员的风险最大。

      已经有资料显示，导致公司败诉（或公司被认定为违法解除劳动合同）的主要原因是裁员理由不成立或者程序违法，上述案件占全国公司败诉案件总数的94.12%，而其中裁员理由超出法定范围以及未能证明裁员理由的分别占案件总量的17.65%，因此，公司用本条所述的情形作为裁员理由的话，需要有充足的证据自证其说。

     （三）适用经济性裁员需要遵守法定的程序

      依据劳动部1995年8月4日印发的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》以及1994年11月14印发的《企业经济性裁减人员规定》，公司确需实行经济性裁员的，需要遵守以下程序：

      1、提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

      公司适用经济性裁员一定要遵守信息透明开放的基本原则。对于设有工会的公司，需要向工会说明情况，没有建工会的；需要向全体职工说明情况。反之，如果用人单位直接通知裁员是违法的。

      2、提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

      3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

      因此，公司不仅需要向工会或者员工宣布裁员方案，而且需要听取员工意见，对于合理的意见需要吸收并相应地调整裁员方案。

      4、向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

      此处公司应当注意，需要将方案及职工意见向劳动行政部门报告，但是报告即可并不需要通过审批等手续。

      5、由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

     （四）经济性裁员的例外情形

      即便是公司决定进行经济性裁员，也不是任何人都可以被随意裁掉，对于以下人员，公司无法适用经济性裁员：

      1、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

      2、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

      3、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

      4、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

      5、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

      6、法律、行政法规规定的其他情形。

      由此不难看出，法律上对于经济性裁员适用的法定情形的要求非常高，既有实体要求又有程序要求，同时还规定了例外情况。因此，建议公司在经营过程中要慎用经济性裁员，如果被裁员工不适用经济性裁员却被裁掉并因此提起劳动仲裁的，公司将要面对惨痛的损失。

       三、“合法裁员”的那些事儿

      那么，企业在必须要裁员的情形下，究竟应当如何合法地裁员呢？笔者建议可以分以下几个步骤进行。

     （一）组建裁员项目负责小组

      当公司决定裁员之后，应迅速决定裁员项目的负责人及相关辅助人员，组成包括主办高管、工会干部、人事、法务、律师、行政、安保等在内的督办小组，并与各小组成员签订保密协议，同时要提前准备应对措施和应急预案，保障督办小组按时完成任务以及应对任何可能发生的紧急情况（比如群体性争议、肢体冲突等突发情况）。

     （二）制定裁员方案

      与此同时，要根据公司内部特征及外部环境制定裁员方案。准确把握公司内部特征，有利于企业预见可能发生的影响裁员方案进行的障碍。具体是指本次拟裁员工的情况、公司劳资关系和谐程度、裁员预算等；所谓外部环境，是指了解当地有关的法律法规，或者当地政府对类似事件的态度、当地企业的做法等。多数企业在制定裁员方案时，除了会支付员工法律规定的经济补偿金之外，还会额外支付几个月的工资作为补偿金。关于这部分补偿金需要注意两点：第一，要明确作为该笔补偿金计算基数的“工资”具体是指什么，该“月工资”可以是该员工前十二个月平均工资标准、该员工上个月的工资标准，也可以是企业平均工资标准、社会平均工资标准等。第二，在确定该笔补偿金时应当参考近期同行业同规模企业的补偿标准，使员工感到裁员方案是公平公正的，防止员工对裁员方案产生抵触以致发生群体性事件。

     （三）宣布方案时注意技巧，实施方案时遵守程序，兼顾合理性和合法性

      首先，需要注意宣布裁员决定及方案之前，应当严格保密，以防止消息透露之后影响公司正常经营秩序及员工情绪。

      其次，宣布裁员方案时要注意方式方法，不能直接宣布了事，而是需要给予员工最起码的尊重并安抚好员工的情绪，做好如上的事前工作可以使裁员项目进行地事半功倍。同时，根据公司特点，决定是集体宣布还是各个谈话，抑或是由各个部门负责人通知自身管理的部门。宣布方案时至少需要告知裁员时间安排、实施步骤、补偿数额等信息，针对特殊员工（“三期”女职工、“医疗期”员工），则需要告知有关他们的特别安置方案等。针对公司高管、工会主席等敏感人群，要特别注意沟通和安抚，以防止上述人群带头煽动员工情绪制造事端。

      又次，公司在确定裁员名单时，可以考虑参照《劳动合同法》第四十一条中列举的优先留用人员范围（订立较长期限固定劳动合同人员、订立无固定期限劳动合同人员、家庭无其他就业人员并且有需要扶养的老人或者未成年人的）决定优先留用的员工，既可以体现公司的人文关怀和对于社会责任的担当，又可以一定程度上缓解裁员压力。并且，需要按照《劳动合同法》第四十七条规定对员工进行经济性补偿。按照员工各自在公司的工作年限，以每满一年支付一个月工资的标准向其支付。对于工作满六个月不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向员工支付半个月工资作为经济补偿。其中，月工资是指员工在劳动合同解除或者终止之前十二个月的平均工资，需要根据员工每个月应得工资计算，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴及补贴等货币性收入。

      再次，虽然《劳动合同法》中只针对经济性裁员规定了“向劳动行政部门报告”的制度，但是在实践中，公司应当注意，对于非经济性裁员的大型裁员项目，公司仍需事先告知所在地的劳动行政部门并积极听取意见，以期获得相关部门的理解。另外，如果企业以协商解除劳动合同的方式进行裁员，虽然法律并未规定企业必须向员工及劳动行政部门公开裁员方案细节，但从实际操作角度来看，补偿方案往往也需要向员工、工会组织以及政府部门公开。

      最后，实施裁员方案之时要遵守程序要求，并兼顾人性化。如果公司将此次裁员定位为经济性裁员，则需要按照《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》、《企业经济性裁减人员规定》中的相关程序性规定部署裁员方案的实施步骤（参照上文）。另外，由于企业的裁员方案在制定中完全保密，因此员工对企业的裁员计划、自己是否被列入裁员名单、裁员将在何时执行完全不知晓，在突然得知裁员方案时，心理上很可能受到巨大的冲击。如果此时受经济形势和行业状况的影响，就业形势不佳，员工难以在短时间内找到合适的工作，那么员工很可能对于裁员方案产生强烈的抵抗心理，进而发生群体性争议甚至是肢体冲突。因此，企业在实施裁员方案时，可以考虑根据实际情况给予员工一定的离职宽限期，在让员工在顺利完成工作交接的同时，给予员工一个心理适应期以及寻找新工作的缓冲期。

     （四）特殊情况：公司合并后的劳动关系处理

      例如本文开头提到的“携程”和“去哪儿”的合并，再如今年沸沸扬扬的滴滴快递、58赶集、世纪佳缘与百合等合并案例，2015年我国互联网各领域的老二老二的合并有愈演愈烈的趋势。此举的目的无非在于“强强联合、减少内耗、优化资源”，而其带来的很大可能上就是残酷的裁员。

      虽然《劳动合同法》中规定“用人单位发生合并的，原劳动合同继续有效。劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。但是实践中，为了完成合并之初的目标，合并后企业很可能对大量员工采取调薪、调岗等措施，也可以称之为“变相裁员”。这种情况下，公司一定要注意，需要具备正当的、合理合法的调薪调岗理由，并与员工分别进行沟通协商，在获得员工的同意之后方可进行，而不可单方进行变更。如果员工无法与公司就处理决定达成一致意见，公司需要综合权衡，继续履行与员工的劳动合同或者依据《劳动合同法》第四十条第三项（劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同）之规定解除与员工的劳动合同，并依法支付经济补偿金。

      在此过程中，公司需要注意保留可以证明公司对员工实施调薪调岗理由的证据以及与员工进行过协商最终协商不成的证据。并且不可用此方法解除与“三期”女职工、医疗期员工的劳动关系。

      总而言之，面对“裁员”这件大事儿，公司在处理上须遵循“以法律为准绳、以尊重为基础、以沟通为主要方式”的原则，既合法又合理地制定并实施裁员方案，勇于承担自身社会责任，力求不产生消极的社会影响，从而维护企业形象的丰碑。

【作者：栗瑶，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室律师】□