■上海办公室 罗端

      近几年，随着互联网的发展，各类电子商务平台层出不穷，在协助客户设立电子商务平台的相关案例中，我们发现，在设立互联网电子商务平台初期，最为关注的往往有两个问题：一、电信业务资质；二、外国投资者的准入。此文就以上两个问题结合相关法律、法规并总结相关经验，对目前关于设立电子商务平台的资质取得以及外国投资者准入问题做出如下法律分析：

      一、互联网电子商务平台电信业务资质

      1、ICP许可证，即《电信与信息服务业务许可证》根据《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务分为经营性和非经营性两类。经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。非经营性互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。根据《互联网信息服务管理办法》第四条规定，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。此外，根据《中华人民共和国电信条例》第七条，国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。
经营性ICP目前提供的网上信息大都是免费浏览的，收费项目主要是网上广告、代制作网页、服务器内存空间出租、有偿提供特定信息内容、电子商务及其它网上应用服务，经营性ICP是以盈利为目的的商务活动。根据上述规定，从事经营性互联网信息服务，应当向国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构申请办理《电信与信息服务业务许可证》。

      2、ISP许可证，即《增值电信业务经营许可证》根据《中华人民共和国电信条例》，电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。此外，经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。
      根据《电信业务分类目录（2003年修订）》，增值电信业务分为第一类增值电信业务和第二类增值电信业务。第一类增值电信业务包括：(一) 在线数据处理与交易处理业务；(二) 国内多方通信服务业务；(三) 国内因特网虚拟专用网业务；(四) 因特网数据中心业务。第二类增值电信业务包括：(一) 存储转发类业务；(二) 呼叫中心业务；(三) 因特网接入服务业务；(四) 信息服务业务。
      《电信业务分类目录（2015年版）》明确的将“在线数据处理与交易处理业务”定义为利用各种与公用通信网或互联网相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务。在线数据处理与交易处理业务包括交易处理业务、电子数据交换业务和网络/电子设备数据处理业务。根据前述规定及定义，从事商品交易的电子商务平台应取得增值电信业务经营许可证（第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务牌照）。实践中，除一号店-纽海电子商务（上海）有限公司已取得了第一类和第二类增值电信业务经营许可证外，其余大部分案例（例如，淘宝网-浙江淘宝网络有限公司、天猫-浙江天猫网络有限公司、苏宁易购-江苏苏宁易购电子商务有限公司、拍拍网-深圳市拍拍电商信息技术有限公司）申请的均为第二类增值电信业务经营许可证。

      二、全国范围外商投资电信服务行业准入规定

      根据《互联网信息服务管理办法》第十七条，经营性互联网信息服务提供者申请在境内境外上市或者同外商合资、合作，应当事先经国务院信息产业主管部门审查同意；其中，外商投资的比例应当符合有关法律、行政法规的规定。

      根据《外商投资电信企业管理规定》第二条、第五条、第六条等相关规定，外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式，共同投资设立的经营电信业务的外商投资电信企业，经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的增值电信业务的，其注册资本最低限额为1000万元人民币，且经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%。

      2015年修订的《外商投资产业指导目录》在2011年版《外商投资产业指导目录》基础上，将“直销、邮购、网上销售”被从限制类中删除，调整为允许类；同时，增值电信业务属于限制类外商投资行业，外资比例不超过50%；但电子商务除外，即放开了对电子商务外商投资的限制。
      2015年6月19日，工信部颁布了《工业和信息化部关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通知》（以下简称“《通知》”），决定在中国（上海）自由贸易试验区开展试点的基础上，在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%。”

      根据上述规定，目前在全国范围内，申请第一类增值电信业务“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）”的外资比例完全放开，但若同时经营其他类增值电信业务，则外资比例仍受限制。同时，第二类增值电信业务“信息服务业务”（应用商店除外）尚未完全对外资放开放开，依然适用50%的最高外资比例限制。

      三、上海自贸区特殊规定

      根据《关于中国（上海）自由贸易试验区进一步对外开放增值电信业务的意见》的相关规定，开放领域涉及已经对WTO承诺开放，但外资股比不超过50%的信息服务业务、存储转发类业务等两项业务外资股比可试点突破50％。其中信息服务业务仅含应用商店。此外，根据《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》（2015年1月13日实施），在试验区内试点放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股权比例限制，外资股权比例可至100%。
根据上述规定，在上海自贸区范围内，申请第一类增值电信业务“在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）”的外资比例完全放开，但若同时经营其他类增值电信业务，则外资比例仍受限制。同时，第二类增值电信业务“信息服务业务”（应用商店除外）尚未完全对外资放开放开，依然适用50%的最高外资比例限制。

      四、外商投资企业申请经营增值电信业务条件

      全国范围统一规定根据《电信条例》、《电信业务经营许可管理办法》、《外商投资电信企业管理规定》，外商投资企业申请经营增值电信业务的，应当符合下列条件：
      1、经营者为依法设立的公司；2、有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；3、有为用户提供长期服务的信誉或者能力；4、在省、自治区、直辖市范围内经营的，注册资本最低限额为100万元人民币；在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的，注册资本最低限额为1000万元人民币；5、有必要的场地、设施及技术方案；6、公司及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录；7、经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）的外商投资电信企业的外方投资者在企业中的出资比例，最终不得超过50%；8、经营增值电信业务的外商投资电信企业的外方主要投资者应当具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验。           2、上海自贸区特殊规定根据《中国（上海）自由贸易试验区外商投资经营增值电信业务试点管理办法》、《外商投资电信企业管理规定》，试验区外商投资企业申请经营增值电信业务的，除需要满足上述国家规定以外，还需要满足下列条件：1、经营者为在试验区依法设立的公司；      

      有与开展经营活动相适应的资金和专业人员；3、有为用户提供长期服务的信誉或者能力4、注册资本最低限额为100万元人民币；5、有必要的场地、设施、技术方案以及网络与信息安全保障制度和措施，其中服务设施须设在试验区内；6、公司及其主要投资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录。

      值得注意的是，上述规定中关于 “具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验”的具体要求及定义，经上海电信局相关负责人的咨询，“具有经营增值电信业务的良好业绩和运营经验”的主体应当为公司（排除自然人及合伙企业），并且需要申请主体提交外方投资者的财务报表等文件证明其从事增值电信实业经营。这一条件无论在上海自贸区还是全国其他地方均需要满足，实践中往往被相关投资者忽略，需要加以重视。

【作者：罗端，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室律师】□