■天津办公室 刘乃进

      近期的两个事件，使中基协走向风口浪尖，一个反映监管思路，一个提出了合法性质疑。

      中国的事大抵如此，无论你做的多么善意、努力和富有成效，总会有异样的声音。有声音并不可怕，可以使道理越辩越明，提醒自己前行的方向。

      无论怎样，我们一起来回顾一下这段私募监管演变的过程吧。

      一、管理权的由来——兼谈中基协的管理职责

      2013年6月1日之前，中国只有私募股权基金，不存在私募证券基金；当时的私募股权基金归发改委管，当时的私募证券以阳光私募形式存在。

      2013年6月1日，修订后的《证券投资基金法》（以下称《基金法》）生效，《基金法》放开私募证券，并授权“国务院金融监督管理机构”制定对私募基金的基金管理人进行规范的具体办法；最终，这个任务交给了证监会。2013年6月27日，中央编办发文，将私募股权基金的管理权由发改委划归证监会。至此，证监会取得了私募证券基金和私募股权基金的管理权。

      2013年6月1日修订的《基金法》专设第十二章“基金行业协会”，规定：基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人；基金管理人、基金托管人应当加入基金行业协会；基金行业协会依法办理非公开募集基金的登记、备案。这一规定的结果是：1、基金行业协会是私募基金的自律组织；2、私募证券基金管理人必须加入基金行业协会；3、基金行业协会对私募基金登记、备案。

      2013年6月1日修订的《基金法》第十三章规定：证监会指导和监督基金行业协会的活动。

      2012年7月，中国证券投资基金业协会在民政部登记，登记的业务主管机关为“中国证券监督管理委员会”。为落实对私募基金的监管和自律，2014年4月8日，证监会设立私募部，私募部的职责中包括“指导协会和会管机构开展备案和服务工作”。目前，证监会官网私募部栏目中的“办事指南”、“统计监测信息”等内容显示，中国证券投资基金业协会即为受其监督的《基金法》规定的“基金行业协会”。

      至此，由证监会监管、中国证券投资基金业协会自律管理的私募基金管理体系建立。

      需要细化说明的是，《基金法》第一百一十一条规定“基金行业协会履行下列职责：（一）教育和组织会员遵守有关证券投资的法律、行政法规，维护投资人合法权益；（二）依法维护会员的合法权益，反映会员的建议和要求；（三）制定和实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员的执业行为，对违反自律规则和协会章程的，按照规定给予纪律处分；（四）制定行业执业标准和业务规范，组织基金从业人员的从业考试、资质管理和业务培训；（五）提供会员服务，组织行业交流，推动行业创新，开展行业宣传和投资人教育活动；（六）对会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解；（七）依法办理非公开募集基金的登记、备案；（八）协会章程规定的其他职责。”依据该规定，制定和实施行业自律规则，办理私募基金登记备案，均是基金行业协会的法定职责。

      从以上发展历程及法律规定看，笔者认为：中基协作为《基金法》规定的“基金行业协会”，履行对私募基金行业自律管理的职责，法律依据是充分的。

      网络上流传出一段署名为“中基协原会长孙杰”的文章，是否属实未曾求证，但其中内容却与前文所述吻合，也与笔者了解到的情况一致，一并附上，供参阅：

      “我是退任的人了，照理不应该介入现在的争论，但可对基金法当时的考虑补充一下。

      当时老基金法是专家立法，结合了中国发展阶段和实践。随着国内外金融市场的新发展，特别是金融危机后，全世界都开始完善投资监管。中国证监会配合人大财经委、法工委对全球主要市场（美国、英国、欧盟等国）进行了历经一年多的考察和调研，并根据目前国内金融监管体制和发展阶段，对基金法开始做出修改。

      经人大、国务院法制办和有关部委（特别是发改委参与），并与所有当时投资协会创投委召集的20多个地方协会做了充分讨论（含激烈争论），最后，人大法工委和财经委二委负责人归纳总结，准备明确私募交由证监会及下设的协会监管和自律。由于换届等许多因素，留了口子交由国务院定夺。新一届政府决定私募交证监会（中编办文的形式）。

      基金法颁布后，中国基金业协会的设立是根据基金法的条款，正式报国务院批准成立的（中字头机构审批在国务院，中国股权协会等都没有此程序）。中国证监会根据中编办文对协会进行了授权。协会章程是报证监会和民政部两个部委审批的。因此，协会的授权应无任何问题。协会根据授权和章程做的具体工作应该在法律上没有问题。”

      二、监管规则的演变

      2013年6月27日，证监会全面接手私募基金管理，如何管是个大问题。比较理想的方式是由国务院颁布私募基金管理条例，以行政法规的形式统一监管思路，提供监管依据。2014年1月，证监会将私募条例草案提交国务院法制办，种种原因，未能如期颁布。

      2014年2月7日，证监会接手半年后，中基协颁布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》，在监管规则尚未出台之前，先对私募基金进行登记备案和信息监测。

      2014年8月21日，一方面国务院私募条例尚未能颁布，另一方面证监会对私募基金的监管需要法律依据，因此，证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》颁布实施。该办法是过渡办法，规定较为原则；实践中，执行了已近两年。该办法建立了五项制度，即：1、全口径登记备案制度；2、合格投资者制度；3、私募原则；4、建立了投资运作的基本规则；5、差异化自律监管。

      2014年2月至2015年年末，中基协完成或基本完成了几项重要的工作：

      1、建立、完善了私募基金登记备案系统，建立了私募基金的数据检测体系。

      2、深入研究了欧美私募基金监管制度，并在中基协微信公众平台“声音”栏目向全社会发布。

      3、对私募基金的现状和监管思路进行广泛调研。

      4、筹建了私募基金的自律规则体系。

      5、制定了基金合同的指引。

      2015年年末，中基协陆续颁布内控、信披、募集、合同指引征求意见稿。2016年2月1日开始，内控、信披、募集、合同指引陆续正式颁布，期间还发布了2016年4号文、法律意见书指引等。这一系列自律规则的颁布，使私募基金强化规范的大幕迅速展开。但实际上，内控、信披、募集等自律规则中的众多内容并非新增，而是对证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第五章“投资运作”要求的细化。

      三、强化规范的主要内容

      2015年年度至今，中基协自律规则强化规范的要求主要可归为6个方面：

      1、加强登记备案管理

      即登记满一年、无私募基金产品的管理人，2016年5月1日前未发行私募基金的，注销登记；登记不满一年、无私募基金产品的管理人，2016年8月1日前未发行私募基金的，注销登记；新登记的管理人，登记后6个月内未发行私募基金的，注销登记。注销后的管理人，因业务需要，可随时重新办理管理人登记。

      2、加强从业人员管理

      明确要求私募证券基金管理人，所有高管必须具备基金从业资格；私募股权基金管理人，法定代表人和风控负责人必须具备基金从业资格。从事募集工作的从业人员必须具备基金从业资格。

      3、提出内控和风险控制制度要求

      内控制度中对专业化运营，防范不正当关联交易、利益输送和内部人控制，防火墙与业务隔离，人员管理与激励约束，业务管理、授权控制与风险评估体系，财产分立、公平对待，托管、外包等提出了明确要求。

      4、规范信息披露

      5、规范募集行为和合格投资者适当性管理

      6、建立律师审查制度

      此外，2016年4月18日，中基协发布了私募基金合同指引，规范基金合同。该指引自2015年年初开始调研、起草，历时1年左右。

      四、在发展中看问题，问题需要在发展中解决

      私募基金领域，投资者保护应是所有制度的核心。

      公募基金通过高标准的管理人准入、严格的风险管理和内部控制制度，保障投资者的权益。私募基金领域，此前对私募基金管理人的准入、对风险控制和内部控制制度等没有提明确细化的要求，使得在近两年的时间里，私募管理人无进入门槛。“300万+100万”、“1000万+100万”的合格投资者标准，也因为没有监管细则，时常被突破到二、三十万，投资者的利益无法获得有效保护。从这个角度讲，笔者支持在制度上强化规范，偿还历史上欠下的债。笔者小范围内做过一个调查，多数私募管理人支持规范、愿意支付规范成本，同时也认为规范有利于行业的长远发展。

      既如此，为何近期还有这样的反应呢？我想，可能有这么几点问题需要正视：私募证券与私募股权要不要以及如何差异化管理；如何指导私募股权基金完成当下的过渡；如何解决部分正常的私募基金业务受到影响；尽快完成过渡期，使规则完整、清晰；弥补人才缺口，加大行业培训力度，使从业人员充分了解私募监管的历史与现状、掌握新规下私募规范操作的规则……

      当下 ，中国的私募监管规则处于过渡期和演变期，不适、迷茫、阵痛甚至试错，都属于发展中的问题。但好在：

      1、私募基金还在发展。P2P、众筹、互联网金融已经因野蛮、泛滥，丧失了行业发展的机会；证监会与中基协的严管，保住了私募继续发展的根基。

      2、私募条例已被列入2016年国务院立法计划，纷争有望在条例中获得统一。

      3、私募条例仍在调研，立法层面的讨论仍可百家争鸣，不同见解仍可通过正常途径反馈甚至获得采纳。以笔者的经验，很多反馈的建议已经被正式颁布的内控、信披、募集等自律规则所采纳，证监会、中基协调研、问题反馈的渠道始终是敞开的。

【作者：刘乃进，山西隆诚（北京）律师事务所天津办公室合伙人】□