▇上海办公室 寇树才 虞佳臻

      由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》在4月18日开始施行。司法部门的长期等待，社会公众的长期关注，不约而同地聚焦在贪污贿赂犯罪的数额标准上。该解释的二十条，当然要解决定罪量刑的犯罪数额，但犯罪数额说到底仅是量刑应该考虑的一个情节，而该解释是要解决《刑法修正案（九）》对贪污贿赂的法定刑修改之后的全部的适用问题，对相关罪名适用法律的协调也是重要的内容。现就解释中关于犯罪金额以外涉及的问题作简要分析。

      一、利用影响力受贿的事后默许构成受贿罪

      该解释第16条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”只要国家工作人员，明知特定关系人索贿或者受贿而未上交或退还的就认定其构成受贿罪。在该解释出台之前，国家工作人员对特定关系人收受财物后如果不知情，则不构成受贿罪，只对特定关系人追究利用影响力受贿的刑事责任。在实践中往往由于国家工作人员以不知情为借口，从而逃脱法律的制裁。根据该解释，在国家工作人员事后知道特定关系人收受他人财物后，没有归还或者上交时，认定国家工作人员受贿罪成立。该解释的规定有利于严密打击贪污腐败的法网，契合我国现阶段反腐精神。

      最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中第9条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”也就是说，行为人虽然开始收受了他人财物，但及时退还或者上交因而不具有受贿的主观目的，受贿罪不成立。但反过来说，行为人默许了这样的行为，则应当认定其具有收受财物的故意，也即受贿的故意。

      该解释从消极不作为的角度规定了国家工作人员的刑事责任。虽然特定关系人在收受财物时国家工作人员不知情，但在知情之后，基于其国家工作人员的特定身份和国家法律对公职人员廉洁从政的要求，该国家工作人员负有返还或上缴的义务。如果没有履行义务，则反映其具有非法收受他人财物的目的，属于不作为的受贿罪。

      二、对“以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚”的反思

      该司法解释第17条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”该规定明确了在行为同时触犯了受贿罪和渎职类犯罪的情况下适用数罪并罚原则。该规定对原有法律规范有所突破。

      刑法第399条（分别规定了徇私枉法罪、枉法裁判罪和执行裁决失职罪）第4款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条确立了从一重的处断模式。也就是说，在行为人同时触犯徇私枉法罪、枉法裁判罪或执行裁决失职罪的情况下，应当选择量刑最重的罪名，按照一罪处罚。

      但是司法解释中做出了“刑法另有规定的除外”，对于刑法另有规定的应按照刑法规定处理。刑法399条第4款的规定应该适用。但刑法中没有类似规定的罪名，如滥用职权、玩忽职守、枉法仲裁、泄露国家机密等罪名，在与受贿罪竞合的情况下，应当适用数罪并罚的规定。也就是说刑法分则第三章第三节与第九章规定的其他渎职类犯罪与受贿罪并发时应当以受贿罪与渎职犯罪实行数罪并罚。

      理论上，关于受贿、渎职同时成罪时的处罚方式，主要有“单罚说”或者“并罚”两种模式。“单罚说”认为“并罚说”触犯了“一事不二罚”的原则。因为我国刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”根据受贿罪罪状的描述，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，是受贿罪的犯罪构成要件，不应再单独定罪。否则就会导致渎职行为被两次刑法评价，违反刑法的基本精神。而“并罚说”认为“单罚说”偏离了犯罪行为的本质，“并罚说”认为受贿的本质在与钱权交易，而渎职的本质在于故意或者过失不履行职责或者僭越职权，两者实际上是两个犯罪行为，应当数罪并罚，并不违反“一事不二罚”原则。

      两说的观点在于对受贿罪罪状中“为他人谋取利益”行为独立性的认定，如果认为是主观超过要素则应采取“并罚说”，若认为是“客观要素”则应当认为是“单罚说”。该司法解释第13条认为：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。”从司法解释上看，只要行为人心中产生为他人谋利的目的即可，而不要求客观上实施“为他人谋利”的行为。因此，司法解释认为“为他人谋利”属于主观超过要素，采用“并罚说”更为合理。但考虑到刑法第399条第四款已对“执行判决、裁定滥用职权罪”同时触及受贿罪进行了处理，所以根据司法解释做出了例外规定。

      三、对贪污贿赂犯罪被害人范围的界定

      司法解释第18条规定：“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”该条款属于提示性条款，没有新意，只是强调追赃和退赔的必要性。

      但在实践中如何认定贪污贿赂犯罪的被害人，则可能不是很容易的事情。一般来说，由于国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为，可能导致第三方的损失，比如法官受贿后枉法裁判，可能使案件的另一方当事人遭受经济上的损失，该第三人属于被害人应该没有争议。但是被国家工作人员索取贿赂或者输送利益者但没有谋取不正当利益的，是否可以成为被害人的问题就非常复杂。

      我国刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪……因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”根据刑法的该条规定，被索贿者的行为不构成行贿行为，自然也不成立行贿罪。由于被强行索贿方没有获取不正当利益的目的，也没有获取不正当利益，并由于犯罪人的强行索取造成了损失，应属于由于犯罪行为遭受损失的一方，应属于被害人。

      如果行为人为谋取正当利益，给予国家工作人员以财物，只是由于行为人的行贿金额不达到行贿罪的入罪标准而不成立行贿罪，而国家工作人员成立受贿罪时，行为人不应当认定为被害人，所涉款项应当予以追缴，不予返还。行为人的行为性质属于违法，不属于因犯罪行为受到财产损失的对象。否则，就会形成一种错误的行为导向，不利于反腐防腐。在建设清正廉洁的国家干部队伍的过程中，不但要建立公职人员不敢不愿不能腐败的条件，也要在政策上遏制行贿者的动机。因此，具有谋取不正当利益为目的和客观事实，是认定行贿人是否是受害人的分水岭。

      四、对19条“其他贪污贿赂犯罪”范围的理解

      司法解释第19条第2款规定：“对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。”对于“其他贪污贿赂犯罪”如何理解？包括那些犯罪？直接决定了相关罪名并处罚金的量刑标准。

      笔者认为，“其他贪污贿赂犯罪”所指代的首先是刑法分则第八章贪污贿赂罪这一类罪名，包括了该章中从382条到396条所有的司法解释未涉及的罪名，均应当在十万以上犯罪金额两倍以下酌处罚金。这是文意解释和法理解释必然的结论。

      除了刑法第八章的规定外，笔者认为还应包括非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪，也即涵盖着2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中涉及的商业贿赂犯罪。

      首先，此处用的是贪污贿赂犯罪，而非贪污贿赂罪，虽一字之差但概念不同。前者是类概念，是司法实践中的概念，司法解释中多有应用；后者则专指刑法分则第八章的罪名，是立法概念。

      其次，该解释涉及的罪名除了刑法分则第八章的罪名之外，还涉及到了第三章的多个罪名。该解释第11条对刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪、刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪、刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”等罪名的数额起点，均做出具体规定。可以说该解释中所涉及的贪污贿赂包括非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪、挪用资金罪等等其他具有贪污受贿性质的罪名。

      另外，对非国家工作人员行贿中的罚金刑是《刑法修正案（九）》中才确立的，尚未有刑法或者其他司法解释规定该罚金刑的具体操作。若将贪污贿赂犯罪解释为具有贪污贿赂行为特征的犯罪行为，则可以将解释第19条第2款用于对非国家工作人员行贿罪中的罚金刑的实践中去，无疑是合理的。

      五、该司法解释的不足与展望

      虽然《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对《刑法修正案（九）》关于贪污贿赂犯罪法定刑的修改提供了司法标准，满足了司法期待和社会关切，但该解释仍然存在不足。

      贪污贿赂犯罪是一个类罪名，包含了从刑法第382条到396条的诸多罪名，而该《解释》并没有完全涵盖。虽然《解释》涉及的罪名有贪污罪、受贿罪、行贿罪、挪用公款罪、利用影响力受贿罪、对有影响力的人行贿罪，同时对属于妨害公司管理秩序罪一节中的部分商业贿赂罪名也规定的量刑尺度，包括非国家工作人员受贿罪，职务侵占罪，挪用资金罪，对非国家工作人员行贿罪，但对于其他贪污贿赂罪名没有涉及，包括对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪、巨额财产来源不明罪、私分国有资产罪。这些罪名，均有独立的法定刑、入刑金额和加重刑金额，与《解释》已经明确金额的罪名具有罪状和社会危害性上的相似性，在量刑上具有非常相近的可比性。如何确定量刑金额，是司法面临的急切问题。

      根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》，上述案件的入罪标准显然低于《解释》的规定。比如，按照上述《规定》，介绍贿赂罪的入罪标准为2万元，已经低于《解释》有关受贿罪3万元的入罪标准，也低于行贿罪3万元的标准，量刑标准明显不平衡。再比如，《解释》规定的单位对有影响力的人行贿的追究标准为二十万元，而《规定》对单位行贿案件的立案追诉标准也是20万元，而单位行贿是直接针对的国家工作人员行贿，其社会危害性明显大于对有影响力的人行贿，罪刑明显不协调。如此一来，适用原来的标准会造成严重的罪责刑不平衡。如何解决新标准出台后的罪名之间的协调，只能期待两高尽快出台新的司法解释对前述矛盾予以缓解。

【作者：寇树才，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室合伙人；虞佳臻，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室律师】□