■太原办公室 戴燕林

      单位私立“小金库”的法律后果多严重，你真的知道吗？如果你所在单位有“小金库”，那可要小心了。所谓“小金库”，一般指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。本文通过梳理“小金库”相关的法律法规及既判案例梳理相关法律责任，揭示其中的风险隐患。敬畏法律，离“小金库”这颗定时炸弹越远越好。

      随着中央反腐的深入，各地高官纷纷落马，其中不乏栽在“小金库”的官员，那么“小金库”是什么，它又是在什么环境下产生的，最重要的是如果你的身边恰好有类似的“小金库”，作为单位负责人、直管领导或者财务人员的你究竟有多大的法律风险。

      本文正是通过梳理“小金库”相关的法律法规及既判案例向“身在局中”的你揭示其中的风险隐患。

      一、“小金库”是什么

      笔者从现行有效的法律规定及党纪要求中，梳理出“小金库”的定义主要有以下两种：

      定义一：1995年施行的《国务院办公厅转发财政部、审计署、中国人民银行关于清理检查“小金库”意见的通知》中，规定“凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占、截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门账内或未纳入预算管理，私存私放的各项资金均属‘小金库’”。

      定义二：2009年施行的《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》及2010年施行的《设立”小金库”和使用“小金库”款项违法违纪行为政纪处分暂行规定》，规定“‘小金库’指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产”。

      由此可见，“应列入而未列入本单位账簿”是“小金库”定性的关键。

      二、“小金库”的形成原因及主要表现形式

      现实中的“小金库”问题如“拔了一茬长一茬的韭菜”，究其根源还是金钱驱动和监管不力两大因素造成的，特别是公有性质的单位，因为花的不是自己的钱，面对利益诱惑，上至领导下到基层员工总是想方设法地为自己创造便利，无论是花钱的便利，还是办事的便利，表面上要尽可能地看起来合规，至于内部还是要千方百计地达到目的，其中的目的有个人的，也有表面上是单位的，但本质上还是个人意志表达的“变种”。

      根据2009年中纪委、监察部、财政部、审计署联合发布的《关于印发<关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施方法>的通知》，“小金库”的主要表现形式有以下7种：

      1.违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；

      2.用资产处置、出租收入设立“小金库”；

      3.以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；

      4.经营收入未纳入规定账簿核算设立“小金库”；

      5.虚列支出转出资金设立“小金库”；

      6.以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；

      7.上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”。

      这七种表现形式中，第1、2、4项的本质是“收入不进册”，第3、5、6、7项的本质是“套、骗、虚列转移单位资金”，核心还是“应列入而未列入册”。

      可以说，群众的“智慧”是无穷的，只要“篱笆”有缝隙，总想削尖脑袋钻空子，除非有一天不再用“篱笆”，而是用“不锈钢门窗”，一是大大增加“钻”的难度，二是大大提升“钻”的成本。除此之外，还要有科学的财政预算规划和分配方案，保障单位运行的合理需求，到那时“小金库”问题才有可能真正得到平息。

      三、“小金库”相关的处罚规定

      本文的重点是揭示“小金库”所引致的处罚，根据我国法律法规及党纪要求，可以将相关处罚按处罚轻重区分为3类，分别是违纪行为、一般违法、犯罪行为(特别违法)，以上概念不作学理分析，仅作为区分“小金库”不同情形下的责任。

     （一）处罚标准的辨析

      为帮助大家明晰“小金库”不同情形下的处罚标准，在此简单地对违纪行为、一般违法行为和犯罪行为（特别违法）3个概念作一辨析。

      违纪行为，即违反一定团体的内部规则。由于我国是中国共产党执政，为统一党员思想、规范党员行为，从而保持共产党的先进性和战斗力，执政党设置“党纪”，而且“党纪”要求往往要比法律更加严格，就以中央“八项规定”而言，已经深入到党员干部开会、接待等方面的细枝末节。

      一般违法，即违反国家的各项法律规定，如刑法、民法、行政法等等，情节比较轻微，社会危害性不大，具体产生的法律责任有民事责任、行政制裁等，比如生活中的“闯红灯”其实本质上就违法。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八十九条规定：“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者5元以上50元以下罚款；非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车。”

      犯罪行为，专指违反国家刑法规定，情节严重，社会危害性大，必须承担刑事责任，具体刑罚有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑5种。

      以上三者的关系中，违纪行为不一定违法，但违法行为、犯罪行为一定违纪；违法行为不一定犯罪，但犯罪行为一定违法。

     （二）处罚性质、效力及规定

      了解到三种处罚依据的不同后，究竟管理和使用“小金库”可能会面临怎样的处罚呢？按照相关规定施行时间的先后，梳理法律规定与党纪要求如下：

      1.第一种处罚（效力级别：部门规章；性质：一般违法）：1995年施行的国务院办公厅转发财政部、审计署、中国人民银行《关于清理检查“小金库”的意见》中规定：

      “对私设‘小金库’情节严重且不主动自清自查的，按照税法的有关规定单独计算交纳流转税、所得税或全额上交财政外，还应追究单位领导人和其他有关人员的责任，构成犯罪的移交司法机关处理。”

      2.第二种处罚（效力级别：法律；性质：一般违法）：2000年生效的《中华人民共和国会计法》对“不依法设置会计账簿的、私设会计账簿的”的情形规定如下：

      由县级以上人民政府财政部门责任限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。会计人员有上述行为情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。

      3.第三种处罚（效力级别：党纪要求；性质：违纪）：2009年施行的中纪委《设立“小金库”和使用“小金库”款项违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》对（1）设立“小金库”的；（2）使用“小金库”款项吃喝、旅游、送礼、进行娱乐活动或者以其他方式挥霍的；（3）使用“小金库”款项新建、改建、扩建、装修办公楼或者培训中心等的；（4）使用“小金库”款项提高福利补贴标准或者扩大福利补贴范围、滥发奖金实物或者有其他超标准支出行为的；（5）使用“小金库”款项报销应由个人负担的费用的5类情形，对有关责任人员，分别依照《中国共产党纪律处分条例》相关规定，统一规定如下：

      情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。

      以单位名义将“小金库”财物集体私分给单位职工的，对有关责任人员，依照《中国共产党纪律处分条例》第二十五条的规定追究责任，即一人有本条例分则中规定的两种以上（含两种）应当受到党纪处分的违纪行为，应当合并处理，按其数种违纪行为中应当受到的最高处分加重一档给予处分；如果其中一种违纪行为应当受到开除党籍处分的，即给予开除党籍处分。

      同时，还明确规定了“从重处理”和“减轻或者从轻处分”、“免于处分”的情形如下：

      从重处理情形：治理“小金库”工作中有弄虚作假、压案不查、对抗检查、对拒不纠正、销毁证据、突击花钱、打击报复举报人等行为的。

      可以减轻或者从轻处分情形：设立“小金库”或者使用“小金库”款项行为，情节较重，但能够按照有关规定自查自纠的。

      免予处分情形：有设立“小金库”或者使用“小金库”款项行为，情节较轻，且能够按照有关规定认真自查自纠的。

      4.第四种处罚（效力级别：部门规章；性质：一般违法）：2010年施行的人力资源和社会保障印发的《设立“小金库”和使用“小金库”款项违法违纪行为政纪处分暂行规定》，对第二种处罚内容规定更加细致，主要分为以下3类：

     （1）有设立“小金库”行为的，对有关责任人员，给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。

     （2）使用“小金库”款项吃喝、旅游、送礼、进行娱乐活动或者有其他类似行为的；使用“小金库”款项提高福利补贴标准或者扩大福利补贴范围、滥发奖金实物或者有类似支出行为的；使用“小金库”款项新建、改建、扩建、装修办公楼或者培训中心等的，对有关责任人员，统一规定：给予警告处分；情节较重的，给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。

     （3）使用“小金库”款项报销应由个人负担的费用的；以单位名义将“小金库”财物集体私分给单位职工的，对有关责任人员，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

      5.第五种处罚（效力等级：法律；性质：犯罪）：

      第五种处罚也是“小金库”可能导致的最严厉的处罚即刑事处罚，根据既判案例，归纳出常见罪名有挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、职务侵占罪、挪用资金罪6种。

     （1）挪用公款罪

      《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”

      以黄某某挪用公款案为例，2013年12月至2014年9月期间，被告人黄某某利用其保管成都市青白江区供销合作社联合社“小金库”资金的职务便利，黄某某先后四次挪用“小金库”资金购买理财产品，前三次挪用金额为10万元，最后一次挪用5万元，共产生收益2390.69元。

      法院判决认为，被告人黄某某作为成都市青白江区供销合作社联合社财务科科长，系国有事业单位从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，挪用公款归个人进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

     （2）贪污罪

      《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

      以陈某、林某等人贪污案为例，2008年至2014年2月，某设备厂李某庚（另案处理）利用担任某设备厂（当地经贸委下设全民所有制企业 ）厂长及董事长助理的职务便利，指使被告人林某联系厂家以销售收入不入账方式、指使被告人陈某、洪某等人要求供应商虚开增值税发票、以经营承包等名义套取厂里资金等手段私设小金库，合计847.5688万元，并以年终奖、嘉奖等名义私分公款。

      法院判决认为，被告人陈某、林某、洪某在具有国家工作人员身份的李某庚指挥下，利用职务上的便利，采取销售不入账、使用虚开增值税发票骗取公款的手段，共同侵吞公共财物的行为均已构成贪污罪，根据法定量刑情节，分别判处上述被告人有期徒刑十年、五年不等。

     （3）私分国有资产罪

      《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

      以雷某某私用国有资产罪案为例，2006年5月25日，被告人雷某某担任岳池县城乡建设勘测规划设计室主任，主持全面工作，并担任岳池县城乡建设勘测规划设计室法人代表。为了提高职工积极性，2007年年初，岳池县城乡建设勘测规划设计室全体职工讨论决定，将单位的部分测绘款收入不入设计室公家账户，而是纳入单位出纳唐某某保管的“小金库”账户保存（“小金库”总金额3464983.5元），再以提成工资、奖金等名义由全体职工予以私分。

      法院判决认为，被告人雷某某作为岳池县城乡建设勘测规划设计室负责人，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人。数额巨大，其行为侵犯了国有资产的管理制度及其所有权，已构成私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

     （4）滥用职权罪

      《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

      以易某某滥用职权罪一案为例，2008年至2012年，被告人易某某在担任某市定点办公室（以下简称定点办）主任期间，安排定点办工作人员采取虚报病害猪数据方法，骗取2008年度至2012年度国家牲猪屠宰环节病害猪无害化处理财政专项补贴资金189.63万元。尔后，易某某安排工作人员将其中的172.3917万元从单位行政账上套出，另设小金库保管，用于单位职工福利、招待费开支。

      法院认为：被告人易某某身为国家工作人员，在担任某市定点办主任期间，超越职权，在病害猪无害化处理资金的申报、管理及使用中，虚报病害猪数据，套取国家专项资金并违规使用专项资金1386125.42元，致使国家遭受重大损失，情节严重，其行为构成滥用职权罪。

      法院判决认为，被告人易某某在虚报病死猪数据、套取国家补贴资金、设立小金库时都与本单位其他负责人进行过商量，并征得了商务局分管领导张某某局长的同意，套取的资金大部分用于支付商务局的费用及本单位的运转，可酌情从轻处罚，综合被告人易某某的犯罪情节，决定对其免除处罚。

     （5）职务侵占罪

      《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

      以盛某甲犯职务侵占罪一案为例，2014年1月28日，时任临安市龙岗镇百丈村报账员的被告人盛某甲在管理百丈村集体经济过程中，虚构自己经手有一笔76398元水果费用支出需要报销的事实，将该笔已于2013年10月报销的水果费用支出重复报销，以此从该村“小金库”中侵占集体资金76398元据为己有。2014年3月，临安市农村经济审计总站对百丈村经济合作社财务收支进行审计时，发现该村财务管理中存在的问题，后被告人盛某甲于2014年4月10日将上述赃款退还给村集体经济组织。

      法院判决认为，被告人盛某甲作为村基层组织成员，利用职务上的便利，将集体财物非法占位己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人盛某甲归案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。辩护人所提相应意见予以采纳，判处其有期徒刑三年，缓刑三年六个月。

     （6）挪用资金罪

      《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

      以蒋某某挪用资金罪案为例，2011年7月，时任原铜梁县围龙镇某某村3社社长的被告人蒋某甲，在收取赵某甲为租用该社土地而支付的租金63500元后未入账而挪作个人使用。被告人蒋某甲到案后如实供述了犯罪事实，并在侦查中退出了全部款项。

      法院判决认为，被告人蒋某甲身为村民小组组长，利用职务上的便利，挪用其代为保管的某某村3组的集体资金63500元归个人使用，超过三个月未归还，构成了挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。

     （三）处罚标准总结

      结合上述3类处罚依据和既判案例，总结如下：

      违反党纪的处罚一般为党内处分，即“情节较轻的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。”

      一般违法的处罚一般为行政处分，即“给予警告处分；情节较重的，给予记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。”

      犯罪行为的处罚一般涉及挪用公款罪、贪污罪、私分国有资产罪、滥用职权罪、职务侵占罪、挪用资金罪6个罪名。

      综上所述，“小金库”问题根据数额大小、款项用途及责任主体身份涉及到违纪、违法及犯罪处罚，无论是公有单位和私营主体均有触碰红线、踩上雷区的可能性，身为单位负责人、直管领导和财务人员的你应明明白白以上规定，谨守法律底线，确保职业安全。

【作者：戴燕林，山西隆诚（北京）律师事务所太原办公室律师】□