■上海办公室 方诗龙

      2016年3月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（[法释〔2016〕1号]，以下简称《专利法司法解释二》），这是最高人民法院继2009年12月发布《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（[法释（2009）21号，以下简称《专利法司法解释一》]之后发布的第二个有关专利法的司法解释。其实，2001年6月，最高人民法院就发布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《专利司法规定》），并经历2013年、2015年两次修改（[法释（2015）4号]）。可以说，这三个司法解释是现行人民法院审理专利纠纷最直接的裁判依据。

      下面着重谈谈最新的《专利法司法解释二》可能带来的新变化、新挑战。

      一、 《专利法司法解释二》限制了对权利要求的扩张解释，对专利文本的撰写提出了更高要求

      对专利权利要求的解释，直接决定着专利权保护范围的大小。对专利权利要求的解释，历来有周边限定原则（严格根据权利要求书的文字进行解释，周边限定非常清楚））、中心限定原则（以权利要求书记载的内容为中心，根据专利的内容、性质、专利的目的，整体理解其保护范围）。我国《专利法》第59条规定采用折中原则，即以权利要求书为准+说明书及附图用于解释权利要求书。但是，折中原则在实践中是无法做到绝对居中的，这一次新发布的《专利法司法解释二》更让我们看到专利权利要求的解释现在更偏向、更靠近周边限定原则了。最明显的变化是《专利法司法解释二》第3条。一般情况下，说明书与权利要求书有冲突，说明书无法用于解释权利要求时，《专利法司法解释二》第3条规定可以先行中止诉讼、通过专利无效程序解决权利要求不清的问题。但是，第3条最后一句规定，在合理期限内专利权未被请求宣告无效的，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围，而不再考虑说明书的解释了，这其实就是采用周边限定原则去解释权利要求了。

      另外，还有一些变化：

      全部特征原则（第5条）：权利要求中的前序部分和特征部分共同对其保护范围产生限定作用。

      封闭式组合物（第7条）：被诉侵权技术方案在包含封闭式组合物权利要求全部技术特征的基础上增加其他技术特征的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围，但该增加的技术特征属于不可避免的常规数量杂质的除外。人民法院也不再考虑增加的其他组份对解决技术问题是否产生了实质性影响（这一条对中药组合物权利要求又单独做了例外）。

      方法特征限定的产品（第10条）：即便产品相同，但被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的，未落入其保护范围。

      有步骤顺序的方法专利（第11条）： 如果本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用，而不再考虑步骤顺序的变换对技术效果是否产生了实质性影响。

      特殊术语的限定（第12条）：权利要求采用“至少”“不超过”等用语对数值特征进行界定，且本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后认为专利技术方案特别强调该用语对技术特征的限定作用，权利人主张与其不相同的数值特征属于等同特征的，人民法院不予支持。

      以上条文，很鲜明地宣示，对专利保护范围的解释，今后要严格以权利要求书为准了，而且对权利要求书的解释更是严格的限定解释，避免扩大解释。最高人民法院在发布《专利法司法解释二》的权威解读中，更是明确了这种变化背后的目的，就是要“强化权利要求的公示和划界作用，增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期，促使专利文件撰写水平的提高”。

      这种变化，无疑对专利文本的撰写提出了高质量的要求。不得不承认，我国当前的专利文件撰写水平，还需要大幅度的提高。先前，对专利文本中不清楚、不明确的地方，专利诉讼律师还可以有很大的争辩空间。随着《专利法司法解释二》的实施，这种争辩空间将越来越小，这必然就要求专利文本的撰写质量要越来越高。可以预计，高质量的专利撰写人才、专利代理公司将越来越有前途，相反那种低质量、低费用的专利代理公司市场份额必将萎缩，专利撰写的代理费用也将越来越高。

      二、 《专利法司法解释二》对专利权的保护有加强更有限制，对专利权人的维权方式提出了新的挑战。

      《专利法司法解释二》对专利权保护的强化突出体现在第21条，第一次在全国性的法规层面规定了专利侵权的间接侵权责任，尽管《侵权责任法》已经有了相应的上位规定。第21条规定：

     “明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

      明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持”。

      细究上述条文，不难发现还有一些问题尚未解决。首先，上述条文认定构成间接侵权的前提是他人“实施了侵犯专利权的行为”，也就是理论上所说的间接侵权行为有“从属性”，但是如果他人未完成实施侵犯专利权的行为或他人不是为生产经营目的的个人消费行为，这种情况下间接侵权责任是否依然可以独立存在？实践中已经有不法企业向消费者提供侵犯他人产品专利或者方法专利的产品，然而，却将完成专利的最后一个步骤留给消费者，比如只向消费者提供产品的全部组件让其自行安装，但在说明书里给出了安装指导；或者甚至都没有将全部产品组件完整提供给消费者，但是却在说明书里留出了足够的暗示等。这种情况下如果依据《专利法司法解释二》第21条的字面解释，恐怕还很难认定构成“教唆侵权”，但这显然又不是立法目的所在。其次，对于间接侵权责任人，《侵权责任法》第9条规定是与行为人承担连带责任，而在专利间接侵权责任中，专利权人是否可以选择直接起诉帮助侵权人、教唆侵权人而不起诉被帮助人、被教唆人呢？这恐怕又是一个问题。

      《专利法司法解释二》对专利权人的权利限制突出体现是第25条和第26条。

      《专利法司法解释二》第25条规定了被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的可以不承担停止侵权的责任。在笔者看来，这一规定是对现有《专利法》第70条的重大突破。《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。但《专利法》第70条的言外之意是使用者、许诺销售者或者销售者不承担赔偿责任，但是需要承担停止侵权的责任。现在，《专利法司法解释二》第25条第1款通过但书将支付了合理对价的使用者予以排除在外了。这就是说，只要支付了合理对价的使用者今后即使被起诉，既不需要承担赔偿责任，也不需要承担停止责任了，只要证明一下有合法来源即可。《专利法司法解释二》所做的这种突破，按照最高人民法院所发布的权威解读，这是考虑专利权人与善意使用者利益平衡的结果，这样的规定也已经是征求了立法部门意见的结果。

      善意使用者今后既不承担赔偿责任，也不承担停止侵权的责任，那专利权人就应当重新考虑如何进行专利维权了。通常情况下专利权人起诉使用者，所起的作用有改变诉讼管辖地，可以逼其提供产品销售者、制造者，也可以逼使用者给销售者施压，等等。现在，《专利法司法解释二》规定使用者今后既不承担赔偿责任、也不承担停止侵权的责任，那使用者今后恐怕就没有压力去给销售者施压了。如果使用者、销售者都没有压力，专利权人与制造者恐怕就会陷入越来越久的诉讼程序中了。在笔者看来，放弃对使用者要求停止侵权的条文规定，这是《专利法司法解释二》的一个巨大错误，专利权人及专利律师们恐怕马上要着手思考下面一些问题了：

      如果最终的使用者既不承担赔偿、也不承担停止侵权的责任，今后使用者恐怕也不会及时披露销售者了，如何让使用者尽早披露产品来源就是一个亟待尽早解决的取证问题了。如果打一场官司只是让使用者提供一个产品来源，那诉讼的代价未免有点太大。

      如果最终的使用者既不承担赔偿责任、也不承担停止侵权的责任，销售者很有可能在被判侵权之后仍以合理的市场价格继续向使用者销售，如何阻止继续销售行为就将是个很棘手的问题。

      如果终端的使用者不承担停止侵权的责任，那中间段的销售流通环节就很难阻止，追溯上去前端的制造行为也就很难杜绝，可以预计今后 的专利侵权行为将更加猖獗，停止侵权将变得越来越难，专利权人在这种环境下如何保护自己的专利权就需要重新通盘考虑了。

      《专利法司法解释二》对专利权人的权利限制另一个重要体现是第26条。第26条规定，被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。这一条是对责任承担方式的重大变化。今后，停止侵权不再是必然的专利诉讼的责任承担方式了，法院也可以直接判定支付合理的费用去替代停止侵权的责任。这其中，最核心的恐怕是如何界定“合理的费用”了。按照通常的经验，专利权人对费用的期待与被告之间总有很大的差距，这种情况下交给法院去裁决，预计法院裁决的“合理费用”也不会太高。因此，让法院裁决一个“合理费用”对专利权人而言风险会更高些。因此，没有了停止侵权这个达摩克利斯之剑，专利权人恐怕只有尽早降低自己的身价，及早与被告协商解决合理费用事宜。当然，第26条规定的责任替代方式是仅限于“基于国家利益、公共利益的考量”的。但是，对国家利益、公共利益的界定历来就是有争议的空间，专利权人还是要避免这种争议为上。

      从《专利法司法解释二》第25条、第26条不难看出，《专利法司法解释二》对专利权人做了越来越多的限制。诚如最高人民法院在新闻发布中所讲，专利司法要坚持利益平衡原则，既保护权利人的正当权益，鼓励发明创造，又避免专利权不适当地扩张，防止压缩再创新空间和损害公共利益、他人合法权益。

      最高人民法院对专利权人利益的再平衡，恐怕马上就会带来专利维权方式的变化，专利权人估计要重新通盘考虑一下在中国的专利战略及产品布局了。在笔者看来，对公众利益最好的平衡就是加强专利权的保护，强化专利权只会促进发明创造的提升，而不会挤压再创新的空间。如果有挤压，挤压的是仿制或者最多是小改进，激发的却是大创新。司法政策的左右摇摆或利益再平衡，恐怕只会阻碍中国创新水平的提升、民众福祉水平的提高。为此，笔者呼吁，在当前国情下，对专利的司法政策要坚定不移地转到加强保护上来，少搞利益平衡，尤其是不要突破立法搞利益再平衡。

【作者：方诗龙，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室合伙人】□