■上海办公室 罗亚中

      在知识产权保护愈发规范的今天，知识产权在公司的日常经营以及未来发展过程中扮演者越来越重要的角色，作为无形资产的知识产权对公司的作用可以用举足轻重四个字来形容。

      核心技术作为公司知识产权的一个重要组成部分，其对公司的经营及发展也至关重要。本文旨在从法律规定及案例两个层面，探析公司核心技术仅有使用权是否构成其上市的实质性障碍。

      一、法律规定层面

      1、《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“《首发管理办法》”）

      原《首发管理办法》第十五条规定，“发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。”

      证监会2015年12月30日发布的《关于修改<首次公开发行股票并上市管理办法>的决定》【证监会第122号令】，删除了发行人独立性相关条款（前文提及的原《首发管理办法》第十五条现已删除），但同时新增加了一条：“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求”。

      另，修订后的《首发管理办法》第三十条规定，“发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：······（五）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；······”。

      2、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书（2015年修订）》【证监会公告[2015]32号】       （以下简称“《招股说明书（2015年修订）》”）

      证监会2015年12月30日发布的《招股说明书（2015年修订）》第五十一条规定，“发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：（一）资产完整方面。生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产”；······”

      另，《招股说明书（2015年修订）》第二十八条规定，“发行人应披露的风险因素包括但不限于下列内容：······（四）技术不成熟、技术尚未产业化、技术缺乏有效保护或保护期限短、缺乏核心技术或核心技术依赖他人、产品或技术面临被淘汰等；······”

      3、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015年修订）》【证监会                   [2015]33号】（以下简称“《创业板说明书（2015年修订）》”）

      证监会2015年12月30日发布的《创业板招股说明书（2015年修订）》第四十九条规定，“发行人应披露已达到发行监管对公司独立性的下列基本要求：（一）资产完整方面。生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产”；······”

      透过上述法律规定，笔者认为：（1）证监会最新修订《首发管理办法》时虽然删除了与发行人独立性相关的条款，但增加了“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求”的条款，同步修订的《招股说明书（2015年修订）》和《创业板招股说明书（2015年修订）》中完整表述了发行人应披露的已达到发行监管对公司独立性基本要求所涉及的资产完整、人员独立、财务独立、机构独立、业务独立五方面的具体内容，该内容与原《首发管理办法》发行人独立性相关条款并无实质区别。（2）《招股说明书（2015年修订）》及《创业板招股说明书（2015年修订）》中相关条款在提及资产完整时，规定的是“合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权”，由此可见“使用权”同样属于资产完整的一个重要维度。（3）《招股说明书（2015年修订）》第二十八条规定中将“核心技术依赖他人”作为发行人应当披露的一项风险因素，从侧面说明了核心技术并非要求公司一定得具有所有权。（4）修订后的《首发管理办法》第三十条告诉我们，发行人顺利上市的一个重要前提条件是，其在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用不存在重大不利变化的风险。

      二、案例层面

      前文笔者就公司核心技术仅有使用权是否构成其上市的实质性障碍问题在法律规定层面进行了一定程度的分析，接下来笔者将从案例层面继续探析该问题。

      1、“广深铁路”案例（证券代码：601333）

      广深铁路在2006年12月21日披露的《广深铁路股份有限公司首次公开发行股票（A股）招股说明书》中提及“核心技术的来源和方式：本公司及拟收购的羊城公司目前开行的高速和快速旅客列车，运用的核心技术均达到国内先进水平。如，高速机车、跨区间超长无缝线路、可动心轨道岔、四显示信号及电气集中、跨所自动供电系统等均由本公司提供有关技术参数，与铁科院、铁道研究设计院、铁路机车车辆工厂及通号设计院等科研单位及生产商共同研究开发，此类技术的所有权虽归属上述科研单位，但本公司及拟收购的羊城公司通过购买或租赁上述技术设备装置，实质上享有核心技术的使用权。”

      2、“豫光金铅”案例（证券代码：600531）

      豫光金铅2002年7月11日披露的《河南豫光金铅股份有限公司首次公开发行股票招股说明书》中提及“技术风险：公司目前铅冶炼的生产工艺和技术水平在国内领先，关键技术已经达到国际先进水平。但股份公司所使用的主要技术，股份公司并不拥有其所有权，且不独家拥有使用权，技术容易扩散，技术领先的优势存在被同业追赶的风险。”另提及“核心技术：公司目前拥有非定态SO2转化技术、全湿法金银生产技术、富氧底吹氧化—鼓风炉还原熔炼技术等三项核心技术的使用权。”

      透过上述案例，笔者认为只要尽到如实充分披露相关信息的义务，公司拥有核心技术的使用权同样是被认可的一种公司掌握核心技术的方式。

      综合法律规定和案例两个层面，笔者认为：在公司核心技术的取得或使用不存在重大不利变化风险的情况下，公司核心技术仅有使用权并不会构成其上市的实质性障碍，但对相关信息应做到如实充分地披露。

【作者：罗亚中，山西隆诚（北京）律师事务所上海办公室律师】□